Заинтересованное лицо при проведении Орм проверочная закупка

Апелляционное определение Московского городского суда от 08 апреля 2014 N 33-11548/14 (ключевые темы: оперативно-розыскная деятельность

Заинтересованное лицо при проведении Орм проверочная закупка

Апелляционное определение Московского городского суда от 08 апреля 2014 N 33-11548/14

Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе

председательствующего А.Н. Пономарёва,

судей Г.А. Нестеренко, И.П. Козлова,

при секретаре А.С. Кугушевой,

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи А.Н. Пономарёва дело по апелляционной жалобе ООО “Велес” на решение Никулинского районного суда г.

Москвы от 20 ноября 2013 года по делу по заявлению ООО “Велес” об оспаривании действий оперуполномоченного 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г.

Москве по изъятию имущества, которым в удовлетворении заявленных требований отказано,

установила:

26 июня 2013 года ООО “Велес” обратилось в суд с указанным выше заявлением, уточнённым в порядке ст. 39 ГПК РФ, полагая незаконными проведённые в отношении их организации оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых было изъято игровое оборудование.

Решением Никулинского районного суда г. Москвы от 20 ноября 2013 года постановлено: в заявлении ООО “Велес” об оспаривании действий должностного лица отказать.

В апелляционной жалобе ООО “Велес” ставится вопрос об отмене решения.

В заседании судебной коллегии представитель ООО “Велес” – адвокат А.А. Разумовская, по ордеру от 7 апреля 2014 года, доводы апелляционной жалобы поддержала.

Судебная коллегия на основании ст. 167 ГПК РФ сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещённых о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ООО “Велес”, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:

1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таких оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным по материалам дела, не имеется.

Из материалов дела усматривается, что на основании постановления N * о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия “проверочная закупка” от 10 июня 2013 года, утверждённого зам. Начальника УВД по ЗАО ГУ МВД России по г.

Москве, сотрудникам 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве поручено провести проверочную закупку в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул.***, д.

*, под вывеской “***” в связи с тем, что в действиях данного игорного объекта могут усматриваться признаки состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, ст. 171.2 УК РФ.

В рамках проверочной закупки оперуполномоченным 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве проведен осмотр и составлен акт осмотра и изъятия вещей и документов в помещении ООО “Велес”.

В деле отсутствуют сведения о том, что проведённые оперативно- розыскные мероприятия повлекли возбуждении уголовного дела.

Вместе с тем, 29 июля 2013 года постановлением Кунцевского межрайонного прокурора г. Москвы в отношении ООО “Велес” возбуждено производство по административному делу по ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Постановлением мирового судьи судебного участка N * района *** г.

Москвы от 11 сентября 2013 года производство по указанному делу прекращено в связи с отсутствием в деянии ООО “Велес” состава административного правонарушения, а изъятое оперуполномоченным 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве по акту осмотра и изъятия вещей и документов от 13 июня 2013 года оборудование возвращено ООО “Велес”.

В соответствии с решением Кунцевского районного суда г. Москвы от 4 октября 2013 года указанное постановление мирового суди оставлено без изменения.

Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявления, суд руководствовался тем, что действия оперуполномоченного 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве были основаны на законе, а потому прав и охраняемых законом интересов ООО “Велес” не нарушали.

Данные выводы суда мотивированы, подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами и оснований для признания их незаконными по доводам апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 46 Конституции Российской Федерации и главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации граждане и организации вправе обратиться в суд за защитой своих прав и свобод с заявлением об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, в результате которых, по мнению заявителей, были нарушены их права и свободы или созданы препятствия к осуществлению ими прав и свобод, либо на них незаконно возложена какая-либо обязанность или они незаконно привлечены к ответственности.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 7 Постановления от 10 февраля 2009 года N 2 “О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих”, в порядке, предусмотренном главой 25 Гражданского процессуального кодекса РФ, могут быть оспорены действия должностных лиц, совершенные ими при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий и не подлежащие обжалованию в порядке уголовного судопроизводства.

Поскольку из материалов настоящего гражданского дела усматривается, что уголовное дело по результатам проведённых оперативно-розыскных мероприятий не возбуждалось, суд обоснованно рассмотрел заявление ООО “Велес” в порядке, предусмотренном гражданским судопроизводством.

Частью 1 ст.

249 ГПК РФ установлено, что обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).

Такие доказательства, имеющие значение для дела применительно к следующим нормам законодательства, регулирующего оперативно-розыскную деятельность, заинтересованным лицом были представлены.

Согласно ст.

2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации;

установление имущества, подлежащего конфискации.

Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд (ст. 5 того же Закона).

В силу ст. 15 названного Закона в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

В соответствии с названными нормами права суд, рассматривая заявленные требования, правильно определил юридически значимые по делу обстоятельства, исследовал представленные сторонами доказательства и пришёл к правомерному выводу о том, что осмотр и изъятие оборудования ООО “Велес” было проведено в рамках проведённых оперативно-розыскных мероприятий, порученных должностным лицам 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве. Постановления о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия “проверочная закупка” от 10 июня 2013 года, утверждённого зам. Начальника УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве и никем не оспаривается.

Данное оперативно-розыскное мероприятие соответствовало задачам оперативно-розыскной деятельности, в частности, выявлению, предупреждению преступлений.

Действия должностных лиц, проводивших оперативно-розыскную деятельность, в порядке ст. 125 УПК РФ незаконными не признавались.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”, а также Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ “О полиции”, в том числе тех, на которые было указано в заявлении ООО “Велес”, не усматривается.

В частности, ООО “Велес” указывало, что изъятие оборудования проводилось по устному указанию прокурора, в акте осмотра и изъятия не отражены основания изъятия, протокол в соответствии с требованиями УПК РФ не составлялся.

Однако, из материалов дела усматривается, что в акте проверочной закупки прямо указано на проведение оперативно-розыскных мероприятий, установленных ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”.

Согласно ст.

8 названного Закона проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Такое постановление суду представлено, при этом положения ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” не требуют вынесения отдельного постановления о проведении осмотра и изъятия.

Доводы жалобы о том, что протокол изъятия в соответствии с нормами уголовного процессуального законодательства не составлялся, не могут служить основанием для отмены решения суда по настоящему гражданскому делу.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г.

N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Давая оценку акту изъятия, судебная коллегия принимает во внимание, что он соответствует ст. 166 УПК РФ, поскольку данный акт составлен в ходе оперативно-розыскных мероприятий, написан о руки, в нем указаны реквизиты обязательные применительно к ч. 3 ст.

166 УПК РФ, а также хронология осмотра и изъятия, акт предъявлялся для ознакомления всем лицам, участвовавшим в оперативно-розыскном мероприятии путём личного прочтения, подписан должностным лицом, представителями общественности и работником ООО “Велес”.

В соответствии с ч. 4 ст. 258 ГПК РФ суд отказывает в удовлетворении заявления, если установит, что оспариваемое решение или действие принято либо совершено в соответствии с законом в пределах полномочий органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего и права либо свободы гражданина не были нарушены.

Таким образом, разрешая спор, суд правильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, дал им надлежащую правовую оценку и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Доводы жалобы не опровергают выводов решения суда и потому не могут служить основанием к отмене этого решения.

Руководствуясь ст. 328, ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия по административным делам Московского городского суда

определила:

решение Никулинского районного суда г. Москвы от 20 ноября 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Источник: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/126251628/

Ошибки при проведении оперативно-розыскных мероприятий

Заинтересованное лицо при проведении Орм проверочная закупка

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ. 

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст.

8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД.

Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора. 

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина».

Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп.

4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых.

Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.).

Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность.

Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия.

Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка».

Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние.

Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП).

Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя»  составляются; «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона «О милиции»;1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.

) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п.

1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация.

Часто только в суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!» Наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем.

Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.

Ошибка 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности…» и т. п.

Согласно п.п. 10 и 17 Инструкции это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

Ошибка 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД.  Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД.

Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела.

Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

Ошибка 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.

; Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д.

Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Источник

Источник: https://pravo163.ru/oshibki-pri-provedenii-operativno-rozysknyx-meropriyatij/

Адвокат-online
Добавить комментарий